2021-04-07 16:46:56 來源：中國周刊
與“違法所得”相近的概念還有贓款贓物、涉案財(cái)產(chǎn)甚至用于犯罪的財(cái)產(chǎn)。無論是違法所得、贓款贓物、涉案財(cái)產(chǎn)還是用于犯罪的財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)行法律規(guī)定主要從查扣、罰沒等處理的角度進(jìn)行規(guī)定，對于其含義和邊界也即概念和外延的規(guī)定都不明確，在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一。實(shí)務(wù)當(dāng)中對有關(guān)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和處理也存在混亂的情形，爭議較大。
導(dǎo)致此種情形，或因有關(guān)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)形態(tài)復(fù)雜，難以通過立法規(guī)定對財(cái)產(chǎn)類別進(jìn)行有效的界定。對有關(guān)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、范圍的界定，目前似乎主要通過個(gè)案的控辯制衡、審判裁判的具體程序手段進(jìn)行處理。但由于缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)以及未從認(rèn)定、執(zhí)行的層面進(jìn)行分析，個(gè)案處理的方式往往存在標(biāo)準(zhǔn)不明晰、處置隨意等諸多問題。
《刑事訴訟法》特別程序編的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”章規(guī)定了有關(guān)違法所得的處理程序，《刑事訴訟法》司法解釋也對此進(jìn)行了解釋?！缎谭ā房倓t第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！薄缎谭ā贩謩t有關(guān)罪名條款也出現(xiàn)對“違法所得”的表述。雖然刑法體系實(shí)際上存在對“違法所得”的表述，但并未對“違法所得”的范圍進(jìn)行界定。
【不同觀點(diǎn)】關(guān)于“違法所得”界定的認(rèn)識(shí)，主要有兩種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法所得”是指獲利部分的數(shù)額，即違法生產(chǎn)、銷售等活動(dòng)的全部收入（即非法經(jīng)營額）扣除其直接用于生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動(dòng)的原材料、人工、能耗等成本及其他合理支出后剩余的獲利部分?jǐn)?shù)額。
該觀點(diǎn)得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有關(guān)部門征求意見時(shí)答復(fù)認(rèn)為，非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應(yīng)當(dāng)是指獲利數(shù)額。（人民法院報(bào)2018年7月4日六版劉曉虎、趙靚）
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法所得”是指通過實(shí)施犯罪活動(dòng)直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售等成本和支出，也即非法經(jīng)營額。該觀點(diǎn)以刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”的規(guī)定為依據(jù)。
【筆者認(rèn)為】雖然《刑法》總則、《刑事訴訟法》對“違法所得”的表述未盡詳細(xì)，但對于“違法所得”的界定，《刑法》分則有關(guān)規(guī)定及有關(guān)司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了“違法所得”系獲利部分的認(rèn)識(shí)，由此“違法所得”的界定應(yīng)采取第一種觀點(diǎn)。
一、《刑法》分則規(guī)定的體現(xiàn)
從《刑法》分則的規(guī)定來看，《刑法》將“違法所得”與“銷售金額”區(qū)別看待并分別規(guī)定。在“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”節(jié)，對各相關(guān)罪名的定罪處罰以“銷售金額”作為法定標(biāo)準(zhǔn)。如：
第一百四十條【生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪】生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
第一百四十五條 【生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪】生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
在“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”節(jié)，對各相關(guān)罪名的定罪處罰以“違法所得”作為法定標(biāo)準(zhǔn)。如：
第二百一十七條 【侵犯著作權(quán)罪】以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第二百一十八條 【銷售侵權(quán)復(fù)制品罪】以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。
尤其2021年3月1日剛剛施行的《刑法修正案十一》將《刑法》原第二百一十四條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”中的“銷售金額”均修改為“違法所得”，更加明確地體現(xiàn)了“違法所得”區(qū)別于“銷售金額”，即“違法所得”應(yīng)系銷售金額即非法經(jīng)營額扣除正常成本和支出后的獲利部分。
而《刑法》分則對無論是“銷售金額”還是“違法所得”的界定主要基于兩個(gè)功能，一個(gè)是作為量刑的基礎(chǔ)的功能，一個(gè)是作為罰金附加刑的標(biāo)準(zhǔn)的功能。由此更可看出，“銷售金額”和“違法所得”的范圍界定，關(guān)乎當(dāng)事人的刑罰輕重，甚至關(guān)乎是否構(gòu)成犯罪。故《刑法》的分別規(guī)定表明，“違法所得”是區(qū)別于體現(xiàn)經(jīng)營額的“銷售金額”的概念，是非法經(jīng)營行為的獲利部分。
二、有關(guān)司法解釋規(guī)定的體現(xiàn)
最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》1998年12月17日法釋[1998]30號(hào)（以下簡稱《出版物解釋》）第17條明確：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額。”
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2912年[2012]6號(hào)（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）第10條直接對其解釋的《刑法》第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的“違法所得”做出明確規(guī)定：
刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。
內(nèi)幕信息的泄露人員或者內(nèi)幕交易的明示、暗示人員未實(shí)際從事內(nèi)幕交易的，其罰金數(shù)額按照因泄露而獲悉內(nèi)幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內(nèi)幕交易的違法所得計(jì)算。
并且，《內(nèi)幕交易解釋》對“違法所得”的規(guī)定是在解釋確定“證券交易成交額”的概念的前提下做出的規(guī)定，表明違法所得額與非法經(jīng)營額相區(qū)別，違法所得額應(yīng)為內(nèi)幕交易非法行為的獲利部分。
三、行政執(zhí)法規(guī)定的體現(xiàn)
2009年1月1日施行的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）認(rèn)定“違法所得”的基本原則是“以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”其中，第三條“違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算”，第四條“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算”。此外，《認(rèn)定辦法》對于特殊認(rèn)定原則，是指對于一些社會(huì)危害大或者違法成本難以計(jì)算的違法行為以其“銷售收入為違法所得”。
雖然《認(rèn)定辦法》是行政處罰案件“違法所得”的認(rèn)定，但是依然對于犯罪的“違法所得”的認(rèn)定提供了充分明確的參考標(biāo)準(zhǔn)。況且，有關(guān)涉及“違法所得”的犯罪大多系行政犯，其對“違法所得”的認(rèn)定應(yīng)與行政認(rèn)定保持必要的一致。
當(dāng)然，也存在司法解釋對“違法所得”的范圍未加界定的情況，但是從以上有關(guān)規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情況來看，是否將“違法所得”界定為獲利部分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于：對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評(píng)價(jià)難以認(rèn)定為非法的，犯罪成本應(yīng)予扣除，也不應(yīng)一并沒收。反之，對于犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實(shí)行行為，不具有獨(dú)立性的，或者雖具有獨(dú)立性，但單獨(dú)評(píng)價(jià)具有非法性的，犯罪成本不應(yīng)扣除，可一并沒收。
無論從為罰金刑提供判罰標(biāo)準(zhǔn)，還是為定罪量刑提供基礎(chǔ)，刑法對行為的處罰是基于并體現(xiàn)對非法貪利的程度和獲利情節(jié)對社會(huì)的危害程度，而將“違法所得”范圍界定為獲利部分，更能體現(xiàn)犯罪行為的嚴(yán)重程度。故對于類似情形，在認(rèn)定時(shí)扣除必要、合理的相關(guān)成本，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”更符合立法本意和現(xiàn)實(shí)的具體規(guī)定。
如行為人通過行賄手段低價(jià)獲取國有土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)合法經(jīng)營，僅行賄環(huán)節(jié)構(gòu)成犯罪，獲得國有土地的差價(jià)部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定差價(jià)部分在整個(gè)房地產(chǎn)經(jīng)營收入中的比例，按照該比例確定最后沒收違法所得的數(shù)額。對于因客觀原因無法查清生產(chǎn)、銷售成本的案件，為準(zhǔn)確體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性，以便精準(zhǔn)定罪處罰，可以委托相關(guān)部門對生產(chǎn)、銷售成本進(jìn)行鑒定，不可因?yàn)闊o法查清而對生產(chǎn)、銷售成本不予扣除。對于犯罪嫌疑人、被告人故意銷毀賬簿、做假賬或者以其他方式阻擾、干預(yù)偵查導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售成本無法查清的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)不利法律后果，可以根據(jù)國家工商行政總局的《認(rèn)定辦法》，不扣除相關(guān)成本，直接將銷售收入認(rèn)定為“違法所得”。（“違法所得”概念的界定和司法認(rèn)定；劉曉虎、趙靚，載人民法院報(bào)2018年7月4日第六版）
需要說明的是，應(yīng)從狹義的角度認(rèn)識(shí)“違法所得”，不宜做廣義判斷，否則將“其他涉案財(cái)產(chǎn)”等均包含在“違法所得”的概念中，不僅違反了一般文義認(rèn)知，還極易造成司法認(rèn)定的混亂。而法律已經(jīng)設(shè)定了“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的概念，犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財(cái)物等，均可以歸入“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的范圍。尤其在查扣、罰沒環(huán)節(jié)，往往將“其他涉案財(cái)產(chǎn)”置于“違法所得”范圍內(nèi)一并表述，不僅有可能干擾定罪量刑的裁判，而且可能導(dǎo)致對財(cái)產(chǎn)查扣、罰沒范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。如果分開表述，不僅有利于保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)，而且更有利于對其他涉案財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)確查扣和處置，進(jìn)而有利于打擊犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，減少犯罪的發(fā)生。而關(guān)于“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的范圍，需要進(jìn)一步探討。
作者：馬寧剛
海華永泰律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人
從事律師執(zhí)業(yè)三十年來專注房地產(chǎn)與建筑工程、公司治理、投融資管理、刑事辯護(hù)、電子商務(wù)專業(yè)領(lǐng)域；尤其擅長公司治理與股權(quán)安排、房地產(chǎn)全程開發(fā)管理、重組并購與投融資交易專業(yè)；從業(yè)以來累計(jì)為數(shù)百家公司客戶提供法律服務(wù)，其中有為著名央企、大型房企等數(shù)十家單位擔(dān)任法律顧問，成功代理過多起跨地域、復(fù)雜疑難的大型訴訟案件。
作者：張春豐
海華永泰律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人（有限權(quán)益）
法學(xué)碩士，海華永泰律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人（有限權(quán)益）海華永泰全國刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)常務(wù)理事、浙江省刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)理事、前檢察官，曾獲市級(jí)十佳檢察官、省級(jí)十佳檢察官、優(yōu)秀公務(wù)員。曾任靖霖律師事務(wù)所集團(tuán)高級(jí)合伙人、職務(wù)犯罪研究與辯護(hù)部主任。辦理大量職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件；為多家企業(yè)提供刑事風(fēng)險(xiǎn)防控、刑事合規(guī)制度設(shè)計(jì)等法律服務(wù)。業(yè)務(wù)領(lǐng)域：刑事。
編輯：海洋