2022-04-06 10:21:04
作者：韓新遠(yuǎn)，華東政法大學(xué)博士研究生。本文原載于《科技與法律（中英文）》2022年第1期。
隨著網(wǎng)絡(luò)購物與直播的普及，一種新型商業(yè)模式——直播帶貨（網(wǎng)絡(luò)直播帶貨）應(yīng)運而生。在智能終端和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代下，蓬勃發(fā)展的直播行業(yè)加速向娛樂、營銷等多元場景滲透，從最初以內(nèi)容建設(shè)與流量變現(xiàn)為目的起步嘗試，探索拉新、轉(zhuǎn)化新路徑，揭開直播帶貨序幕。自蘑菇街上線直播購物功能肇始，逐漸形成了以淘寶為代表的傳統(tǒng)電商平臺、以微信為代表的社交平臺、以抖音為代表的娛樂內(nèi)容平臺、以蘑菇街為代表的導(dǎo)購社區(qū)平臺為業(yè)態(tài)的完整化、多元化的產(chǎn)業(yè)鏈。從時間軸來看，國內(nèi)直播帶貨經(jīng)歷了2016年興起、2017—2018年快速增長、2019—2020年野蠻增長和 2020 年至今規(guī)范化調(diào)整四個階段，據(jù)《2021 年中國直播電商產(chǎn)業(yè)研究報告》顯示，截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)6.17億，其中電商直播用戶達(dá) 3.88億，較 2020年3月增長1.23億，占網(wǎng)民整體的39.2%。截至2020年9月，我國新增直播相關(guān)企業(yè)注冊數(shù)量23 308家，累計注冊有44 568家。2020年，我國直播帶貨整體規(guī)模突破萬億元,預(yù) 計2021年將接近 2 萬億元的規(guī)模。直播帶貨對孵化新國貨品牌、助力國貨品牌出海、打造農(nóng)產(chǎn)品流通新渠道、助力實體經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、豐富民眾購物渠道、提升消費體驗、平衡物質(zhì)和文化消費、激發(fā)后疫情時代經(jīng)濟活力起到了積極作用。同時，在數(shù)字中國建設(shè)、國家精準(zhǔn)扶貧、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的政策扶持下，直播帶貨模式愈加獲得資本市場和社會大眾的青睞。但是，在直播帶貨快速發(fā)展的過程中，也暴露出若干問題，“翻車”頻發(fā)，諸如流量造假、虛假宣傳、產(chǎn)品假冒偽劣、退貨率高、投訴維權(quán)難、法律主體責(zé)任分配不明、市場監(jiān)管滯后、主播偷稅逃稅等。中消協(xié)發(fā)布的《2021 年“618”消費維權(quán)輿情分析報告》指出，平臺主播帶假貨產(chǎn)品質(zhì)量藏憂。監(jiān)測期內(nèi)共收集有關(guān)“產(chǎn)品質(zhì)量”類負(fù)面信息89 984條，其中2021年6月17日輿情信息峰值的出現(xiàn)聚焦在“驢嫂”夫婦涉嫌出售山寨手機事件，該事件被列為典型案例。
針對直播帶貨的上述問題，諸多著述從不同角度提出了建設(shè)性的意見及對策，但是大多側(cè)重于具體問題的解析和應(yīng)對，缺乏對直播帶貨本身的剖析研究，傾向于片面地規(guī)范管制，忽視多利益相關(guān)方的綜合治理。因此，本文嘗試從學(xué)理層面對直播帶貨進(jìn)行本體論視角的審視，揭示其概念內(nèi)涵、運行機理、風(fēng)險挑戰(zhàn)等，并結(jié)合直播帶貨自身特質(zhì)與運行邏輯提出針對性治理策略和建議，以呼應(yīng)其不可遏制的生命力和蓬勃發(fā)展的向上態(tài)勢，回應(yīng)公眾對其問題愈發(fā)關(guān)注的治理需求。
一、直播帶貨的基本含義
（一）直播帶貨的概念
源于網(wǎng)絡(luò)空間的無限性、信息的流動性、受眾的廣泛性、溝通的交互性、傳播成本的低廉性、內(nèi)容更新的及時性，直播帶貨有別于傳統(tǒng)觀念中“作品感”強烈的廣告，也有別于可識別性的“互聯(lián)網(wǎng)廣告”，其實現(xiàn)了圖文貨架式電商向直播電商的轉(zhuǎn)型，拓展了社交平臺直播娛樂、資訊屬性之外的營銷功能。為了能更好地對直播帶貨進(jìn)行審視和解讀，有必要對其概念進(jìn)行學(xué)術(shù)語言意義上的建構(gòu)。
截至2021年11月24日，通過中國知網(wǎng)引擎搜索，獲得“直播帶貨”作為主題的文獻(xiàn)為3166 篇，可 見“直播帶貨”概念因其淺顯易懂而具有廣泛的認(rèn)知基礎(chǔ)。學(xué)者們從不同維度對直播帶貨進(jìn)行了定義：其中劉曉春等認(rèn)為，直播帶貨是一種對于商品和服務(wù)的新型網(wǎng)絡(luò)推廣方式；周凱等認(rèn)為，直播帶貨是指“發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢，依托直播平臺進(jìn)行近距離商品展示、導(dǎo)購、咨詢的新型服務(wù)方式”；沈?qū)殑倓t認(rèn)為，直播帶貨是指“主播利用電腦、手機等網(wǎng)絡(luò)終端，以現(xiàn)場直播的方式宣傳商品，進(jìn)而給出購物鏈接，短時間內(nèi)促成交易的廣告營銷行為”。當(dāng)然，也有機構(gòu)和學(xué)者使用的是“直播電商”的稱謂。中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》首次提出了“網(wǎng)絡(luò)直播營銷”的說法，稱其為一種“社會化營銷方式”；國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》首次以官方規(guī)范性文件形式將直播帶貨稱謂為“網(wǎng)絡(luò)直播營銷”；國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同七部門聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》沿用了網(wǎng)絡(luò)直播營銷的概念，并在第2條中對其進(jìn)行了定義，即一種“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結(jié)合等形式開展?fàn)I銷的商業(yè)活動”。
綜上，直播帶貨與直播電商、網(wǎng)絡(luò)直播營銷是同等概念，但前者因其通俗易懂、生動形象的特點在學(xué)界和社會公眾中具有認(rèn)知的更大公約數(shù)，辨識度較高，故在本文的話語體系中筆者采用了“直播帶貨”這個概念稱謂。
（二）直播帶貨的內(nèi)涵
直播帶貨快速發(fā)展具有內(nèi)外兩個層面的驅(qū)動因素，譬如在國家政策鼓勵和通信技術(shù)革新的促動下，其迎合了民眾“購物娛樂化”的消費趨勢，契合了傳統(tǒng)電商流量紅利消失和“私域流量”變現(xiàn)需要的市場背景，又受到新冠肺炎疫情暴發(fā)事件的催化作用。為了更全面了解直播帶貨這個新興概念的具體內(nèi)涵和特質(zhì)屬性，可以從以下四個方面進(jìn)行把握。
1.直播帶貨是“直播+營銷”的二元組合
在這個二元組合中，直播是修飾語，營銷是中心語，其樣態(tài)是“直播文化+網(wǎng)絡(luò)銷售”的雙向融合。該組合有以下兩點意涵：其一，直播是營銷得以實現(xiàn)的具體形式和手段，可以更好地服務(wù)于商業(yè)運作、撮合交易行為的達(dá)成，故營銷是二元組合的目的和歸宿。直播與營銷融合、強人員互動、高流量轉(zhuǎn)化的特性使消費場景、產(chǎn)品和消費者三要素得以優(yōu)化鏈接，實現(xiàn)了萬物皆為媒、萬物皆可播。其二，無論采取何種場景的直播形式，也不論主播承擔(dān)怎樣的角色功能，直播營銷都是借助于網(wǎng)絡(luò)而開展的電子商務(wù)。如此，我們便把握住了直播營銷的實質(zhì)，從而避免陷入規(guī)范盲區(qū)的無措或法律頻繁修改的窘境，使得運用既有法律體系對其進(jìn)行識別、評價具備了正當(dāng)性。
2.直播帶貨是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的最新業(yè)態(tài)
直播帶貨是平臺經(jīng)濟的一種新類型，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和平臺企業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部信息流的交互性和網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施長期壟斷性的優(yōu)勢。直播帶貨是一種隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大而邊際收益遞增的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟最新體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在：（1）遞增邊際收益。貨品推介的邊際收益隨著直播平臺規(guī)模、帶貨品類范圍、直播觀眾人數(shù)、出貨數(shù)量的擴大和提升而增加。（2）激擾私域流量。認(rèn)同商品或服務(wù)的消費者會通過社交平臺進(jìn)行二次轉(zhuǎn)發(fā)，自發(fā)向周邊親友“種草”推介，形成裂變式次級營銷，引導(dǎo)更多個體私域流量匯入平臺公域流量。（3）衍生數(shù)據(jù)資源。直播帶貨模式具有自動化記錄和存儲功能，直播過程中產(chǎn)生的個人信息成為更有價值的商業(yè)資源，供數(shù)據(jù)控制者深度挖掘以開展算法推薦等二次利用活動。
3.直播帶貨是沉浸式的社群臨場
互聯(lián)網(wǎng)讓“連接”無處不在，形成現(xiàn)在進(jìn)行時時態(tài)的現(xiàn)場式數(shù)字媒體，智能傳播技術(shù)構(gòu)建了一個信息超鏈接和人際關(guān)系超鏈接的網(wǎng)絡(luò)社會。人們接受信息的方式由單一、被動式接受變成了雙向、主動式交流 。主播利用便攜式智能終端，以現(xiàn)場直播的方式宣傳產(chǎn)品并同步促成交易，透明流程展示（主播示范）、即時社交互動（彈幕）、他人臨場互通（直播間人數(shù)、點贊數(shù)、下單數(shù)）讓直播帶貨呈現(xiàn)一種沉浸感極強的“廣場式”信息傳播邏輯，從而有別于大眾傳媒時代以信息單向傳播為特征的明星代言廣告模式。在此邏輯下，觀眾與主播共同沉浸于一個基于特定話題或共識的虛擬社群中，主播的倫理影響力和直播受眾之間的社交互動催生基于群體認(rèn)同的廣告勸誘。
4.直播帶貨是是經(jīng)濟交換與社會交換的雙重耦合
直播帶貨和傳統(tǒng)電商營銷在實現(xiàn)顧客價值維度上產(chǎn)生了差異?，F(xiàn)代消費文化的提質(zhì)升級，讓人們不再單純追求商品的功能性價值，進(jìn)而追求購物的情感性價值和社會性價值。主播和消費者之間由此存在兩層關(guān)系：（1）“營銷方”與“買家”之間的經(jīng)濟關(guān)系；（2）“偶像”與“粉絲”之間的倫理關(guān)系。在第一層關(guān)系中，實現(xiàn)的是傳統(tǒng)商業(yè)交易中貨幣與可計價市場消費品之間的經(jīng)濟交換。在第二層關(guān)系中則暗含著一種社會交換，比如消費者付出了愛慕、崇拜、敬仰等非經(jīng)濟要素，支付了情感、時間、精力所負(fù)載的流量，獲得了愉悅體驗、精神陪伴；主播則支付了品牌化的人格信用、體驗性示范、智力性表演、情緒性勞動等。社會交換使粉絲與主播、粉絲與粉絲之間形成了一種社群信任，增強了對帶貨商品的品質(zhì)信賴，提高了交易成功率和品牌忠誠度。
二、直播帶貨引發(fā)的風(fēng)險與挑戰(zhàn)
不可否認(rèn)，作為一種新業(yè)態(tài)，直播帶貨是對既有社會秩序的襲擾和挑戰(zhàn)。在直播帶貨熱度持續(xù)增加的同時，其弊端也逐漸暴露，在這些亟待重視的風(fēng)險和挑戰(zhàn)中，既有傳統(tǒng)電商的通病，又有其自身特有的問題；既有社會心理層面的隱憂，又有技術(shù)迭代方面的無措；既有道德層面的失范，又有法律方面的困惑。
（一）瑕疵營銷破壞信任基礎(chǔ)
直播帶貨作為一種低門檻的平民化推薦、證明行為，其出現(xiàn)欺騙和誤導(dǎo)消費者等瑕疵營銷的幾率更高。具體可分為：其一，宣傳虛假?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，普通個體擁有了推介商品或服務(wù)信息的展示機會和技術(shù)條件，主播群體呈現(xiàn)零門檻的開放性。主播來源囊括普通人、明星、行業(yè)精英、網(wǎng)紅、官員、主流媒體等。由于主播來源多元、層次不一、素養(yǎng)各異，再加上缺乏事先的審核備案、監(jiān)管薄弱、利益分配失衡，主播或主動或被動地在帶貨選品失察、誤導(dǎo)性宣傳，后期維權(quán)規(guī)避上觸及法律底線。其二，流量造假。在直播帶貨場景下，流量是吸引潛在消費者和提升經(jīng)濟效益的重要指標(biāo)，直播間搜索量、轉(zhuǎn)發(fā)量、觀看量、粉絲數(shù)、點贊數(shù)、評論數(shù)以及銷售額等數(shù)據(jù)成為行業(yè)競爭的基本要素。為了刺激觀眾集聚效應(yīng)下的沖動消費，部分主播或MCN（Multi-Channel Network）機構(gòu)通過造假成本不高的“刷單”“買粉”“刷評論”“虛報成交量”等行為來欺騙商家、誤導(dǎo)消費者，破壞直播產(chǎn)業(yè)生態(tài)，敗壞帶貨行業(yè)風(fēng)氣。其三，立場遮蔽。直播帶貨是一種社交型商品營銷，主播和消費者進(jìn)行雙向信息交互。一些在微信、抖音等社交、內(nèi)容平臺上發(fā)布的對特定商品、服務(wù)的推薦信息到底屬于個人言論還是營銷信息，在現(xiàn)階段的法律框架下很難予以認(rèn)定。諸如通過測評、實驗和個人體驗等方式進(jìn)行的商品推薦，容易讓消費者誤以為是推薦人的個人意見，給人留下獨立、客觀、中立印象。如果主播在直播過程中刻意隱瞞了其與商家的實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，就會演變?yōu)榫哂须[蔽性但傾向性明顯、誤導(dǎo)性極強的“蒙蔽式”營銷。
直播帶貨最大紅利在于用戶黏性（反映的是人們基于對主播的信任、忠誠與互動體驗結(jié)合所表征的依賴程度），其基礎(chǔ)在于信任。消費者之所以產(chǎn)生消費意愿，做出消費決策往往是基于透明展示、社交背書、他人臨場認(rèn)可的信任加持，可是一旦帶貨“翻車”，出現(xiàn)瑕疵營銷，就會極大傷害消費者對主播人格、解紛機制等的信任基礎(chǔ)，由“信任背書”到“名譽背鍋”。
（二）信息窄化弱化意思自治
通常情況下，網(wǎng)絡(luò)交易消費者均被推定為具有意思能力和行為能力，除非提出諸如未成年人等反證。然而，在直播帶貨中，即使是年齡適格、心智健全的完全行為能力人也未必具有適當(dāng)?shù)囊馑甲灾文芰?。因為交易行為中的意思自治，預(yù)設(shè)了一個前提，即當(dāng)事人須具有經(jīng)濟理性，然而直播間內(nèi)的消費者可能會緣于信息過載、情感驅(qū)使、認(rèn)同遷移、信息繭房等誘因，致使意思能力降低而徒有意思表示之形。
為緩解用戶商品、服務(wù)選擇困難，直播帶貨趁勢而起。較之于文字、圖片，互動視頻帶來更大信息量，快節(jié)奏的信息輸入會壓縮消費者思考和判斷的空間，使消費者大腦信息過載，拉低信息處理效率，再加上沉浸式的社群臨場，由此產(chǎn)生的信息窄化現(xiàn)象使直播間觀眾理解能力弱化，難以完全正確認(rèn)識和控制自己的行為，顯得極其倉促和不穩(wěn)定，呈現(xiàn)數(shù)字時代的消費狂歡。
帶貨主播基于其垂直領(lǐng)域更專業(yè)的知識、第一手的信息為用戶提供針對性的產(chǎn)品推介，在一定程度上能節(jié)約用戶的信息檢索成本。但是在直播帶貨場景之下，原子化的受眾在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里重新分化組合，形成以關(guān)系為基礎(chǔ)的圈子，直播間觀眾基于對主播的意見信任和情感依賴，形成了主播為核心的層級結(jié)構(gòu)。圈層交織聯(lián)動用戶黏性，形成透明的直播帶貨繭房，弱化了消費者的意思自治。繭房里的商品、服務(wù)品牌可不斷更換，但用戶卻難以對繭房外的同類產(chǎn)品給予關(guān)注，對“網(wǎng)絡(luò)爆款”“明星同款”的追逐便是例證。
（三）行為中介化離散責(zé)任結(jié)構(gòu)
“行為的中介（即個人的行為通過另外一個人、一個中間人來表現(xiàn)的現(xiàn)象，這個人站在我和我的行為之間，使我不能直接體驗到我的行動）作為現(xiàn)代社會最顯著和最基本的一個特征”，“行為與其后果之間的身體和（或）精神距離的增加超過了道德自抑發(fā)揮作用的程度”。技術(shù)發(fā)展加劇了行為中介化程度，直播帶貨由主播、商家、消費者多方組成，商品供應(yīng)鏈、網(wǎng)絡(luò)平臺、MCN 多方運作，自然拉長了各主體的動機、行為與影響、結(jié)果之間的距離，擋住了行動者的目光，讓實際做這些行為的人將其看成是別人的行為，這無疑會虛化和消解責(zé)任本身，增加追責(zé)難度。
在《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）語境下，主播可以以廣告主的身份發(fā)起商品信息傳播行為，以廣告經(jīng)營者的身份負(fù)責(zé)營銷信息內(nèi)容的制作，以廣告發(fā)布者的身份提供信息傳播的媒介平臺，以廣告代言人的身份有償性地以自身知名度增強商品信息的受關(guān)注度和信賴度，可以出于促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、維護(hù)社會公共利益目的，以類似廣告代言人的身份進(jìn)行非營利性的產(chǎn)品、服務(wù)推介。由此可見，主播以其功能的多重性演化為身份的多樣性，將廣告推介、勸誘行為與銷售行為同步完成，使主播身份界限重疊、模糊，離散了身份性責(zé)任認(rèn)定結(jié)構(gòu)。
（四）規(guī)制架構(gòu)滯后造成監(jiān)管困境
規(guī)則自誕生那刻起，就注定了僵化的命運。近代科技的張揚，讓法律和道德規(guī)范在應(yīng)對新生事物時更加捉襟見肘。直播帶貨的監(jiān)管困境來自直播帶貨法律屬性和直播帶貨自身運作模式兩個方面。
第一，法律規(guī)制資源不足。直播帶貨從 2016年至2020年4年間完成了從興起到暴發(fā)的發(fā)展歷程，然而規(guī)范層面對其開始重視卻肇始于2020年。從多部門專項整治到廣告協(xié)會發(fā)布行業(yè)規(guī)范，再到職能部門有針對性制定部門規(guī)章或征求意見稿，開始為開展直播帶貨監(jiān)管提供制度資源。這些規(guī)范盡管均不同程度表明直播帶貨具有商業(yè)廣告活動的功能和特點，但卻有意無意回避了直播帶貨是否為商業(yè)廣告以及主播法律身份如何定性的問題。相反，采取的是“直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)”的選擇式表述，這給直播帶貨的有效監(jiān)管帶來了法律適用上的障礙。
第二，傳統(tǒng)廣告法規(guī)制邏輯難以適應(yīng)直播帶貨的運作模式。直播帶貨與廣告有相通之處，因此，對于直播帶貨監(jiān)管的探討往往從廣告法出發(fā)。傳統(tǒng)廣告法遵循的是“事前審核批準(zhǔn)+事后追責(zé)”的監(jiān)管邏輯，但直播帶貨卻是即時性的，廣告發(fā)布與付款交易同步進(jìn)行，由此導(dǎo)致廣告法的監(jiān)管困境：其一，事前審核難。直播帶貨具有即興解說色彩和主播主觀創(chuàng)作成分，不可能事前預(yù)判。其二，事中監(jiān)測難。營銷節(jié)奏快、推薦種類多、成交量大，相關(guān)監(jiān)測系統(tǒng)和監(jiān)管部門不可能同步跟進(jìn)，對違法或不當(dāng)行為的捕捉存在天然的時滯現(xiàn)象。
三、直播帶貨的治理進(jìn)路探究
若要應(yīng)對直播帶貨引發(fā)的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開展綜合治理與重點群體規(guī)制，以法律規(guī)范為基準(zhǔn)，明晰直播平臺義務(wù)、明確主播責(zé)任分配、完善直播帶貨運行機制、健全直播帶貨保障機制，推動直播帶貨朝著有序化、規(guī)范化的方向前進(jìn)。
（一）直播平臺義務(wù)的明晰
無論直播形式如何創(chuàng)新多樣，直播參與主體如何分工細(xì)化，直播帶貨都是借助于網(wǎng)絡(luò)而開展的電子商務(wù)。直播帶貨的商家和消費者基本上可以被既有法律規(guī)范所涵攝。直播平臺和主播反而是重點規(guī)制對象。鑒于直播營銷平臺的“在線看門人”角色，適當(dāng)加重其責(zé)任負(fù)擔(dān)已成為共識?，F(xiàn)有的規(guī)范性文件可為直播帶貨平臺搭建起較為完整的責(zé)任結(jié)構(gòu)體系：（1）直接侵權(quán)責(zé)任；（2）“通知—刪除”的義務(wù)和對損失擴大部分的連帶責(zé)任；（3）“知道”侵權(quán)存在而未采取措施的連帶責(zé)任；（4）平臺資格資質(zhì)審核和安全保障的義務(wù)；（5）證據(jù)保留與證據(jù)支持義務(wù)。同時，直播平臺要對重點直播間運營者采取安排專人實時巡查、延長直播內(nèi)容保存時間等措施，對平臺內(nèi)主播的合法合規(guī)、職業(yè)道德、口碑風(fēng)評等進(jìn)行可量化的日常考察，對流量造假、虛假宣傳、售后賠償推諉等行為給予針對性地處罰。
另外需說明的是直播帶貨由于沒有自我開發(fā)電商模塊形成交易閉環(huán)的內(nèi)容平臺與社交平臺，采取的是由主播提供鏈接轉(zhuǎn)接到第三方電商平臺的帶貨模式，其與商家不存在直接的服務(wù)協(xié)議，較難實現(xiàn)對商家的制約。對此，國家有關(guān)部門應(yīng)制定相應(yīng)法律法規(guī)予以明確。同時需要注意的是，要給予平臺適中的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，我們不能為追求烏托邦式的安全，整齊劃一的秩序而一味加重平臺責(zé)任，以催逼其內(nèi)部監(jiān)管的層層加碼。相反，應(yīng)留給平臺一定的自主和自治空間，以激發(fā)平臺自身和平臺內(nèi)經(jīng)營者的積極性和創(chuàng)造性。
（二）主播法律責(zé)任的分配
網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的諸多要素帶有明顯廣告活動功能和特點。筆者建議根據(jù)主播在直播帶貨中所發(fā)揮的功能效用，遵循權(quán)責(zé)一致原則，在準(zhǔn)用廣告法的架構(gòu)前提下，對部分主播類型進(jìn)行責(zé)任重構(gòu)，適當(dāng)加重部分類型主播的法律責(zé)任來抵消消費者意思自治弱化所帶來的購物決策影響。根據(jù)運營方式，主播可以分為公益性、自營性和他營性三種類型。
1.公益性主播
主要指公務(wù)人員和官方媒體人員擔(dān)任主播的類型。首先，可給予公務(wù)人員型主播廣告代言人式民事責(zé)任，既呵護(hù)其從事公益行為的積極性，又能督促其加強對帶貨產(chǎn)品的事前篩選和核查。其次，若官方媒體人員執(zhí)行的是所隸屬媒體機構(gòu)所組織的活動安排，其實施的為職務(wù)行為而無對外責(zé)任，若其是以個人名義實施公益性帶貨，則僅承擔(dān)廣告代言人式民事責(zé)任。
2.自營性主播
具體分為兩類：一是產(chǎn)品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者擔(dān)任主播的類型，其實施了從廣告主到廣告、經(jīng)營、發(fā)布代言的全流程功能性行為，承擔(dān)廣告主式責(zé)任，對廣告內(nèi)容的真實性和產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。除民事、行政責(zé)任外，該類主播還可能承擔(dān)虛假廣告或產(chǎn)品質(zhì)量的刑事責(zé)任。二是內(nèi)部員工式主播，其實施的是雇主所指示安排的職務(wù)行為，不單獨對外承擔(dān)責(zé)任。
3.他營性主播
即由交易雙方外的第三方擔(dān)任主播的類型，具體分為兩類：一是無依托機構(gòu)的獨立人員，其實施了廣告經(jīng)營、發(fā)布、代言等單一或復(fù)合行為，故根據(jù)其實際發(fā)揮的功能作用承擔(dān)相應(yīng)廣告運營主體的過錯責(zé)任和特殊商品嚴(yán)格責(zé)任；二是與主播服務(wù)機構(gòu)簽約的成員，無對外產(chǎn)品責(zé)任，由直播服務(wù)機構(gòu)對外承擔(dān)。同時，對那些可被定義為頭部主播的頂級流量者，建議可賦予其與銷售者角色同等的法律地位，并承擔(dān)銷售者式嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任。
另外需要注意的是，主播要加強文化素質(zhì)修養(yǎng)、增強社會意識、增加法律知識和提升專業(yè)技能，頂流主播須慎用影響力。
（三）直播帶貨運行機制的完善
直播帶貨作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，其具有自身的獨特屬性和運行邏輯。為了有效防范行為失范，更好地保障新興行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，我們須從直播帶貨的運作模式入手，有針對性地引導(dǎo)、改良、完善其運行機制。
1.反壟斷下的利益分配均衡
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)有造成“贏家通吃”以及誘發(fā)壟斷的天然慣性，比如“濫用平臺管理權(quán)，限制交易與優(yōu)待自營業(yè)務(wù)；濫用數(shù)據(jù)和算法控制權(quán)，實施排除或者限制競爭的行為；不合理地實施并購或者內(nèi)部整合”等。《2021年中國直播電商產(chǎn)業(yè)研究報告》顯示，薇婭、李佳琦、羅永浩等TOP10的頭部主播占據(jù)了整個主播帶貨市場過半的份額。若任由這種“馬太效應(yīng)”蔓延，既會挫傷腰尾部主播的積極性而被動退出主播行業(yè)，留下寡頭地位的頭部主播，又可能迫使部分主播為求得生存而售賣假貨或虛假宣傳，出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象。所以，為了切實維護(hù)消費者長遠(yuǎn)利益，必須對直播帶貨開展反壟斷規(guī)制，以公平競爭促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。
直播帶貨的反壟斷規(guī)制事項涉及兩個層面：一是直播帶貨平臺的反壟斷。國家監(jiān)管部門要更新監(jiān)管理念、優(yōu)化監(jiān)管體系、轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式、擴大監(jiān)管范圍，同時保持執(zhí)法謙抑性，保障各類直播帶貨平臺能自由參與市場競爭。二是主播及主播服務(wù)機構(gòu)的反壟斷。為了能提升用戶產(chǎn)品和服務(wù)體驗、豐富多元購物選擇、避免審美趨同和喪失多樣性，應(yīng)將頭部主播、知名主播及其服務(wù)機構(gòu)納入反壟斷調(diào)查范圍，嚴(yán)禁其利用市場優(yōu)勢地位牟取超額利益，以均衡其他腰尾部主播的利益分配格局。
2.開放式創(chuàng)新下的可持續(xù)發(fā)展
直播帶貨的成功得益于網(wǎng)絡(luò)的開放和創(chuàng)新。直播帶貨要想獲得可持續(xù)發(fā)展，必須遵循互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)在邏輯，謀求長遠(yuǎn)發(fā)展：（1）避免無底線的價格戰(zhàn)。遏制低價成為直播帶貨的“標(biāo)簽”，避免用戶片面關(guān)注背離價值的價格。否則，低價策略將對商家的忠誠度維系和品牌建設(shè)造成破壞，難以提升產(chǎn)品的復(fù)購率，不利于行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。（2）避免內(nèi)容輸出同質(zhì)化。主播及其MCN機構(gòu)應(yīng)將直播內(nèi)容置于首位，追求專業(yè)化、特色化和差異化的直播路線，切忌急功近利、竭澤而漁，要改變利用夸張語言動作的“破圈”套路，走出“清 倉、爆款、首發(fā)、限量、折扣、秒殺”等稀缺營銷的泥淖，嘗試采取情景劇、知識問答等積極健康的方式吸引用戶，也可引入VR、AR 等技術(shù)手段，引導(dǎo)用戶從視覺、聽覺、觸覺全方位感受產(chǎn)品，增強趣味性和逼真度。（3）避免主播門檻設(shè)置苛刻。直播帶貨是一種“平民參與型”營銷模式，正是主播來源的多元化呈現(xiàn)了其旺盛的生命力，成就了其百花齊放的發(fā)展態(tài)勢。所以法律規(guī)范、直播平臺用戶協(xié)議要合理設(shè)置主播入駐門檻，不能在身份、性別、民族、學(xué)歷、從業(yè)時間等方面設(shè)置不合理障礙。
3.分類規(guī)制下的信用評價體系
直播平臺可根據(jù)關(guān)注度和訪問量、交易量和金額及其他指標(biāo)維度，建立分級管理制度，根據(jù)級別確定服務(wù)范圍及功能，同時完善信用評價體系與黑名單制度。對于多次違法、違規(guī)的主播、商家和平臺實行市場禁入，并定期在主流媒體上予以公開，以便社會公眾查詢，威懾意圖通過不法手段牟取暴利的直播帶貨參與者，增加帶貨主播信譽的透明度，切實保障社群經(jīng)濟和粉絲經(jīng)濟。
（四）直播帶貨保障機制的健全
在直播帶貨過程中，主播和商家可能刻意掩蓋兩者之間的實質(zhì)聯(lián)系，或者在直播間營造一種“人為稀缺”，引發(fā)消費者的焦慮、恐慌，從而做出情緒化的消費決策，或者在“社群認(rèn)同式勸誘”下進(jìn)行從眾型購物。這些非理性交易很多會成為外部力量強加于人的一種沖動購物。為了抑制直播帶貨給消費者帶來的盲目與浪費，須要健全直播帶貨的保障機制。
1.“實質(zhì)性關(guān)聯(lián)”信息披露制度
一些主播尤其是明星主播會在社交平臺上通過掩蓋自身與品牌方建立的合作關(guān)系來實現(xiàn)隱性帶貨目的，為遏制這類立場遮蔽式的推銷，我們可借鑒美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）發(fā)布的《Disclosures 101 for Social Media Influencers》，使主播披露與商家的實質(zhì)信息成為必要，并提醒帶貨主播，他們不能想當(dāng)然地認(rèn)為直播觀眾知道他們與品牌的聯(lián)系。與品牌的實質(zhì)聯(lián)系包括個人、家庭、雇傭關(guān)系或財務(wù)關(guān)系，如品牌向你提供免費或打折的產(chǎn)品或服務(wù)。
2.交易冷靜期制度
據(jù)統(tǒng)計，目前直播帶貨行業(yè)整體退貨率高達(dá)20%~30%。針對直播帶貨中由于意思自治弱化所導(dǎo)致的非理性購物，若一味適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第25條的7天無理由退貨制度，既排除了特殊商品的退貨救濟，又可能浪費了寶貴的物流資源，所以更妥當(dāng)?shù)姆桨甘峭ㄟ^延緩交易的生效時間來冷卻消費者的購物情緒，以遏制用戶的消費沖動。比如，直播營銷期間訂立的合同不能立即生效，消費者須在直播結(jié)束后一段時間后以積極作為的方式再次確認(rèn)以使合同生效。
3.消費者公益訴訟制度
分散的消費者在經(jīng)濟活動中仍處于弱勢地位，在發(fā)生糾紛的時候，或困于對主播的情感牽絆、執(zhí)迷，或囿于涉案標(biāo)的價值小、人數(shù)眾多卻地理分散，造成訴訟成本高昂以及越過平臺私下交易導(dǎo)致取證困難等因素而往往選擇放棄維權(quán)救濟，從而損害社會糾紛解決機制的公信力。對此，應(yīng)細(xì)化落實《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條的公益訴訟制度，充分發(fā)揮中國消費者協(xié)會及各省、自治區(qū)、直轄市消費者協(xié)會的公益訴訟人作用。
結(jié) 語
互聯(lián)網(wǎng)正全面、深刻地影響著世界各個國家、地區(qū)的政治經(jīng)濟發(fā)展和人民生產(chǎn)生活方式，在這場日新月異的變革大潮中，網(wǎng)絡(luò)平臺商業(yè)模式和經(jīng)濟業(yè)態(tài)也在不斷升級與更新。直播帶貨立足于網(wǎng)絡(luò)購物與直播觀看習(xí)慣的用戶基礎(chǔ)，借助社交關(guān)系的即時性黏合、流媒體技術(shù)的全方位展示和社會臨場感的沉浸式體驗，以“貨找人”的方式實現(xiàn)“精準(zhǔn)購物”，豐富了用戶的購物渠道和消費體驗，在中美貿(mào)易爭端、新冠疫情影響全球經(jīng)濟發(fā)展的大背景下，為推動復(fù)工復(fù)產(chǎn)、刺激消費、增加就業(yè)、維持穩(wěn)定，促進(jìn)實體經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，暢通國內(nèi)經(jīng)濟大循環(huán)等提供了抓手和契機。由此可見，直播帶貨的產(chǎn)生和發(fā)展是社會向前運行的必然結(jié)果，對社會經(jīng)濟發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。對當(dāng)前直播帶貨行業(yè)存在的問題，我們要從豐富規(guī)制資源、明晰責(zé)任分配、完善監(jiān)管制度、強化內(nèi)容創(chuàng)新，以及提升主播媒介素養(yǎng)等入手，對其開展綜合治理，達(dá)至科技向善目的，切實推動直播帶貨平穩(wěn)、規(guī)范、共享和可持續(xù)發(fā)展，創(chuàng)建新時代特有的“數(shù)字新民俗”。
《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院特約供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋